1.法治思维的涵义
1.1思维的概念
思维分广义和狭义的定义,广义的思维是人脑对客观现实概括的和间接的反映,它反映的是事物的本质和事物间规律性的联系,包括逻辑思维和形象思维。而狭义的思维,则是指心理学意义上的思维专指逻辑思维。因此,法治思维归根结底应该是一种思维模式。
1.2法治思维的界定
所谓法治思维,就是指人们以法治理念为指导,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑,对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思维过程;它是以合法性为起点,以公平正义为中心的一个逻辑推理过程。具体讲,是指人们在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑,对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思想活动的过程。既然进行一种思维活动是自觉的、有目的性的,那么,法治思维的方向就应该按照合法、合理的目的进行。
2.实然的法治思维
2.1法治思维的基本要求
法治思维意味着理性的统治,运用法治思维,就是运用法理(而不是用政治、道德、经济等)思考问题、进行价值判断,依据法律逻辑解决社会问题。笔者的理解是,法治思维要遵守实然的规范、规则而治,即对实在法的遵守,这要求主体在运用时须要同时具有以下思维:首先,概念思维;其次,规则思维。这两种思维在实践中较好把握。
2.2实然规则的思考
实然法治思维除了包含有以上两种思维,还有推理思维。推理思维是从一些已知的东西推导出未知的结论,是由顶定目的性的思维活动。推理思维包括了演绎推理、归纳推理、类比推理和设证推理。法律上最规范、最经典的推理是演绎推理,演绎推理是由已知的前提推导出不知道或之前不确定的东西。但其只限于形式上的正确和严谨。由于在大多数情况下,形式逻辑是有效的,但在某此情况下我们要强调实质逻辑,偶尔要放弃形式而追求实质公平。所以,在推理过程中是价值判断在起关键性作用。
3.法治应然之思
3.1公平正义之思
需注意的是,除了要遵照实然法而思以外,法治思维也要遵循公平正义(亦可称为应然法,即公平、平等、正直、正义等法的抽象价值)。而应然和实然的连接点是个人的价值判断、主观取向。具体来讲,平等是与歧视与特权相对立的价值。正义在现实中往往混合多种价值,比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它价值。价值思维的意义在于,因为演绎推理这一形式推理或称为逻辑推理并不是完美的,虽然大前提是确定的,但小前提并不能百分之百地再现历史事实,故小前提是概率性的。因此,需要借助伦理、道德和价值来弥补推理思维的缺陷。
3.2实践中的运用
由于法律反映了我国公平正义的重要方面,但法律并不是社会公平正义的全部。所以,要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的合理不合法或合法不合理的问题,兼顾法理与情理,运用什么样的思维来恰当地运用法律解决案件,更充分地体现法的公平、正义是一个需探讨的问题。公平正义的基本要求是:第一,坚持法律面前人人平等原则。即在我国,法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况,都是统一适用的,所有公民依法享有同等的权利兵马承担同等的义务。任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能歧视任何公民。第二,坚持以事实为根据,以法律为准绳的。以事实为根据,要求在法律实施中保持对事实的认定建立在充分、确实的证据支撑之上;以法律为准绳,则是要求在法律适用中,全面地掌握法律、法规地的具体规定以及准确地理解法律、法规的实质精神,进而对事实问题作出合理的法律判断。第三,坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法。具体包括依法行政、讲求效能和公平合理。换言之,执法者应当保持正确的执法立场,忠实地当好法律的看门人,既不偏听偏信,更不偏袒偏护,为当事人提供公平正义的机会与手段,给予当事人平等的保护和帮助,审慎地使用法定幅度内的自由裁量权,注重执法过程的公开透明,做到自身清正廉洁,在执法活动中不徇私情,不谋私利。总而言之,法治思维是一种理性、自觉的思维,既有客观性,又有主观性。法治思维是一种既合乎法理,又合乎情理的思维模式,尤其须要合乎情理。
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