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我国立法听证制度的困境反思与进路完善的分析

发布日期:2021-02-26 22:03:53

发轫于美国的立法听证制度在美国有深厚的宪政基础以及良好的实践,并受到全世界的普遍借鉴,但是由于各国国情不同,表现也各异,面对该制度,我国学者要解决的根本问题在于该制度的中国化。自近代以来对于传统文化的抛弃使得舶来制度在中国的状态大多是人云亦云,这些外来制度在中国,于根系上缺乏土壤的养料供给。在立法听证制度的研究中影响较大的成果基本上出现在近十年,并且研究的角度与方式各异。以地域区分分别有介绍国外和国内的成果。前者,主要有彭宗超、汪全胜、蔡晨风等学者的论文,也有基于比较法的研究方式来完善我国立法程序制度的著述。至于后者,则按研究角度不同,大体有法学和政治学、社会学、管理学等之分。以法学角度研究该制度主要有程序和公众参与两个主要入口。以程序正当性作为切入点的论文大致有7篇,在专著中详细探讨立法程序的大致有 4 部;公众参与同时也是政治学的研究范畴,是协商民主的精髓所在,从这个角度探讨立法听证制度的论文约有 6 篇。以社会学或管理学角度入手的文章约有 4 篇。值得注意的是,有学者已经立足中国文化传统与当前政治之现实来研究立法问题。这些成果对立法听证实践起到了很好的启示与借鉴作用。在以上研究成果中,即便有学者努力论证理性程序价值贯穿于立法听证制度的重要性,但是似乎也没有解决既有中国文化下,重实体轻程序观念对程序理念中国化的影响这个难题,也没有借鉴到政治学中协商民主的价值,这些都是立法听证制度在实践中运行不畅,出现过程化的理论短板。总之,既有的研究成果未能系统提出立法听证制度本土化的理论构架。

一、我国立法听证制度的确立、困境与动因

立法听证制度在西方已是一个常设制度。听证制度是指权力行使过程中听取利害关系人和社会公众意见的程序。在西方立法听证制度是司法上的正当法律程序向立法过程的移植,又吸收了公众参与制度,从而引进了直接民主价值,共享了两大法系融合带来的价值红利。对该制度最通常的分类是依据公众的参与程度及其对国会的制衡能力之差别而分作金字塔型立法听证和倒金字塔型立法听证。前者是自下而上的公民参与式立法听证模式,由民众在底层发起,主要盛行在美国;后者由权力部门自上而下倒逼,由国会或其事务委员会主动召开,主持人主导听证过程,主要出现在大陆法系国家,如法国、丹麦、芬兰等。

我国 1996 年出台的《行政处罚法》第一次以法律的形式规定了听证制度。1999 年广东省人大常委会举行了《广东省建设工程招投标管理条例》听证会,立法听证制度首次在实践中运行。2000年通过的《立法法》第 34 条更以明确条文确定了立法听证制度。自此,立法听证制度正式在我国确立与推广。按照我国当前通常的立法体制,立法有提出法律议案程序、审议法律草案程序、表决和通过法案程序和公布法律文本程序四个阶段。根据《立法法》的精神,立法听证程序出现在审议法律草案阶段。到目前为止,我国几乎所有的省、市、自治区都开展过立法听证,大多数还制定了立法听证规则。1998年以来,对不同城市立法听证制度运行情况进行调查,结果显示听证参加者积极性不高,作为参加者产生之源头的公众或者作为看客的公众态度较为冷漠与失望。另一方面,立法听证制度自身的运行也欠缺公正性,事实上听证很难影响立法议案。

通常而言,对于一项制度的效果评估可分为大众评估和专业评估。对于我国立法听证制度的实施效果而言,民意调查结果已经显示其大众评估效果不佳。而在法学、管理学等专业领域看来,立法听证制度的效果评估有公共性、经济性和公正性三个指标。公众以及听证参加者对于立法听证活动参与程度较低,拉低了该制度的公共性指标数值,我国立法听证制度的诸多程序性的缺陷遏制了该制度的公正性指标,而对于立法听证制度的大投入换来公众的不信任,可以说又是经济性指标上的短板。新中国成立以来公众参与的困境,主要表现在以下几个方面:第一,对国民身份与行动的限制。新中国建立以来对于国民的管理方式基本上复制了封建小农经济的方式。对农民的粮食、商品供给以及身份与行为自由的管控按照公社、大队小队的区域加以固定,而对城市居民的相同管控则靠工作单位来完成,使得农村与城市形成不能自由流动和迁徙的二元结构壁垒。第二,文革期间群众运动所带来的伤痛。文革时期狂热的个人崇拜下被鼓动的民众既破坏政治权力也占有政治权力。这里既无权利之理性利益的保护,也无权利边界之约束。在这浩劫的十年里,一方面没有像法律一样的显性规则,另一方面中国传统一直沿用的隐性规则或潜规则又被打破,所有的行为均来自领袖的个人指示和对这些指示的形形色色的理解。狂热的群众运动不仅破坏了国家秩序,也给群众心理造成了永久的伤痛。自此,对于公众参与,政府一直小心翼翼,而群众则心有余悸。第三,改革开放以来的制度变化不足以产生公众参与的成熟感。改革开放以来,商品经济的繁荣,对外交流的扩大,国外各种社会思潮所带来的冲击是显著存在的。人们不仅仅满足于对物质利益的追求,而且渐渐产生对政治权利的渴望和对个人自身政治社会文化基本权利的诉求,渴望参与政府权力的运行。但政府主导国家信息权,地方立法并没有实质性地让更多的民众知悉和参与。政府与民众争利时有发生,政府行政的正当程序、公众参与以及立法听证制度所内含的法治精神也有待改善。

法治的有效发展大多是在经济基础增长与启蒙思潮盛行之下而带来权利意识的觉醒,最后迫使权力阶层不断妥协、让步的过程。法治社会就是权利引导国家走向的社会,但是在我国权利的影响力仍显不足,呈现的主要是权力引导国家走向的社会。而国家富强的目标又迫使我们必须快速完成发达国家几百年才进化出的法治社会。一方面要快速实现法治,另一方面又缺乏法治产生的权利基础,这本身就是个悖论,体现在立法听证制度上至少又有以下悖论:

1. 中国封建传统影响下的当前政治形态阻碍了公众参与

历史上商品经济的欠发达无法提供公众参与的经济基础。一直以来小农经济都是我国的主要经济模式,再加上历代封建王朝均推行重农抑商的基本国策,工业更是无从谈起。在近代以前的中国,工商业的弱小既束缚了生产力,也形成不了规模商品经济。缺乏商品经济的推动,普遍性的物质权利意识难以建立,政治权利的普及更是不可能。传统自给自足的封建农业经济内生不了自发型的民主与权利意识,缺乏这两项价值的公众自然缺乏权利的尊严感,再加上对于王权的畏惧,让他们来参与以及监督权力的产生以及运行是个明显的悖论。

分权与自治理念的欠缺阻碍了公众参与。中国历代以来中央集权的历史惯性,使得我们缺乏分权的政治与民情基础。大一统的儒家思想土壤长不出三权分立思想。而在纵向分权领域,我们更没有地方分权之政治基础,中央必须牢牢掌握地方的人事权与财政权。我们没有独立于国家权力的公共事务体系,比如图书馆、公立大学这样的机构也是依附于国家权力运行。因此,我们并不具备实施法国式的公务分权的理念与实践基础,中央国家权力基本上能在国家的任何一个领域通行。民主的核心就是自治原则,自治原则要求全体公民都有权参与公共事务。缺乏自治的政治与民情基础使得权力排斥权利广泛参与的惯性根深蒂固。当前国家权力强势运行多少限制了权利参与。当下中国处于社会变迁和转型时期,转型时期的基本特征就是游戏规则混乱。在这种充满着各种诱惑、又充满着各种风险的时代,我们需要一个强势的政府使我们始终有一个相对稳定之政治局面和经济背景,再加上中国固有的集权国家之历史惯性,当前的强势政府存在即合理。毫无疑问,强势政府强调权力的至上性,而在近现代立宪主义理念之下,认为议会才是权力产生及运行的主要场所的论调在当前中国早已被淡化,以执政党为代表的国家权力形态渗透到国家和社会的方方面面。若中国简单复制西方以权利制约权力的模式势必水土不服,若不理性赋予未完全成熟之私权利群体对公权制约的权利,则整个国家民主自由秩序又极有可能受到伤害,后果不堪设想。

2. 我国立法听证制度引入及运行的实践排斥了公众参与

新中国成立之后,我国政府内部形成的决策模式,是在中国共产党领导下集中权力的精英决策。在这种决策模式下,权力精英在决策过程中起着决定性的作用,决策基本上表现为共产党决策层内部不同权力科层及其群体精英的政治互动。改革开放以来精英主义管理国家的理念,最大一个变化是不断及时吸收知识分子的优秀理论成果来参与国家的决策。法治是西学东渐的一套理念,法治建设在中国基本上没有任何经验,学者们首先在理论上介绍了西方的立法听证制度,然后经过进一步的探讨、论证,期待该理论在中国日渐成熟之后上升到实践层面。总之,吸收了理论研究者的精英阶层在中国引入并推行立法听证制度。

学者们的探讨只是表明立法听证制度有在中国践行之理论基础,官方的采纳也只是表明该制度能为其所用。但是改革开放以来我国民众并无立宪主义政治的启蒙,对于程序制约权力更觉得是天方夜谭,他们对立法听证制度还没有建立起理性的认识,然而该制度又需要他们的参与。精英阶层基于需要引入并适用立法听证制度,而这本身就是一个决策过程,这个决策过程公众并未参与。因此,对于公众而言,参与这个制度并非从自身权利需要而自发的、自下而上的要求权力阶层适用该制度。悖论就此产生:引入与推行适用者只是立法听证参加者之一,而该制度并非另一参加者公众的理性需求。

二、完善立法听证制度的程序价值理论及其指引

立法听证是西方国家民主主义与法治主义的制度载体,但借鉴到中国的制度层面却显得蹩脚异常,居位于各科层体系下扮演着工具主义与实用主义的角色。随着时代的发展,在西方自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。新中国成立之后,旧有的法律与礼制秩序被打破,新的秩序却没有有效地建立起来。当下转型中的中国呼唤理性程序的权威。

1. 程序价值引导下的国家主导权威向理性权威的过渡

前文已述,我国所进行的法治化建设是在政府权威主导下的主观法治化,立法过程中的各种制度也在政府权威下运行。如一般由各级法工委组织的听证只在法案提交常委会审议阶段举行,而事实上当法案进入这个阶段时基本上不会修改了。即整个立法听证过程还是在听证组织者的权威之下运行,不受听证程序约束。真正有效的权威并不仅仅依靠政治决定背后的强力及其惯性,权威的问题必须转换为公平性的过程来处理。而具体的决定或措施的公平性则由正当过程原则来决定,基本上可以归结为程序的正义和程序合理性。当前转型社会中利益的多元化已经十分显现,而商品经济孕育出的理性经济个体很难盲从政治权威,一方面,在日趋民主的社会条件下,在各种利益博弈的过程中,权威来源于当事人的确信和承认,确信是由证明过程决定的,承认是由说服效力决定的。也就是说,在服从某一决定之前,人们必须考虑做出该项决定的正当化前提,这种前提主要就是程序要件的满足。当前立法听证制度运行不畅最大的根源在于该制度的公信力不足,即权威没有获得体现。只有在公正的立法听证程序之下听证参加者的主张或异议才能得到充分表达,经过严格的听证程序的立法决定虽不能满足各方利益,但是其交涉过程的公正性获得他们的确信和承认,这样极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。

国家主导下的崇拜权威向理性权威转变。国家强权主导下的权威应让位于法之下的理性权威。在中国民众中,权威极易从崇拜(或者害怕)中产生,基于崇拜而产生的权威极其脆弱且不理性。在立法过程中,理性权威并不体现在政治意义上的正当性与合法性中,不体现在立法体制或立法机关本身,也不体现在监督立法过程的实体机关上①,而体现在正当立法程序本身。立法机关甚至反过来也是监督该司法机关是否遵守监督程序的机关。严格按程序进行循环监督的权力运行体系自然能产生法治下的理性权威。在法治权威之下的程序既约束权力,也约束拥有权力的机关,这解决了立法听证程序被束之高阁的难题,使该制度从过程过渡到程序。

程序在运行过程中巩固了权威。首先,正当化的程序因被严格遵守而提供了社会心理学意义上的公平感。因为它在被设计乃至运行过程中发现了善,并且在持续地表现善,而善正是在公众中形成权威的源泉。其次,正当化的程序体现了程序设计技术的精巧。在立法过程中,完善的听证程序能够使讨论和决策过程中的社会知识最大化,这使得经过了立法听证程序之后的法律在功能方面具有技术上的权威性。最后,听证参加者的主张或异议得到充分表达,各方的价值和利益得到综合考虑和权衡以及公开的过程使得受众对所立之法的怀疑大大减少,所立之法的权威得到保障,这反过来也增加了立法听证制度的权威性。制度运行过程中正当程序良好的运行本身就体现该制度的权威性,制度的权威性又促进了该制度的产品法律的权威性,这些建立在理性基础之上的权威慢慢弥补了国家单一的政治权威。

2. 听证过程中的分化、独立与交涉

程序的对立物是恣意,分化和独立是其灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色功能的过程。经过分化后的社会慢慢形成各种独立的个体,独立的个体内含独立的价值。即便我国缺乏分权的传统,但是在民主化改革的过程中,公众的权利要求客观上必然会导致权力分立(纵向或者横向)慢慢萌芽并发展。

分化和独立价值与程序价值相辅相成。在个人的独立价值慢慢显现之时,国家和个人两极化的格局中也会慢慢增加一个流动的中间领域,现实中的非营利性组织、自治团体等就属于这个领域。这些领域是个体为保护自身权利而结成的权力联盟雏形,独立和分化初显。独立与分化价值呼唤程序来巩固,程序制度本身又内生独立与分化价值。立法听证制度在理论上给予了作为参加者的个体或者团体的利益需求平台,反过来,立法听证过程中个人分化与独立价值的引导会形成合法的反对与辩论,给立法听证制度注入程序价值精义。立法听证中参加者的主体地位。现代程序的基本要求是:平等的个体独立参加决定过程,宽松的环境提供合法的对立与自由发言平台。这种程序使个人既有选择的自由,同时也为自己的行为负责。程序的价值不仅仅在于程序制度所体现的正当性本身,更多的是体现在其内含人与人交涉的过程。个体在协商过程和影响决策的机制中的发言权是平等的。个体在法律面前拥有同样的权利、同等的地位,在决策中拥有平等的发言权。各方参与主体法律上的平等或对等是理性交涉的前提。立法作为一个决定的过程,需要赋予所有听证参加者法律上的主体地位,而不是由立法机关或者是听证组织者独享主体权威。听证过程中各参加人在法律地位平等基础上的交涉所体现的主体间性和交往理性,为立法过程的公平性以及立法结果的正当性创造了条件。具体做法如设立立法听证参加人登记制度,登记他们的身份、立场,并公示以及方便公众免费查询等等,以确立参加人的法律地位。程序确立了立法听证过程中的交涉规则。立法过程中的交涉是指立法决策参与者按一定的程序进行充分沟通、辩论、妥协,最后形成各方彼此接受的结果。交涉是一个谈判、讨价还价的过程,交涉的规则决定了各方主体的利益能否彼此认知、相互妥协和作出理性选择。程序理念的精髓在于确立公平、正当的交涉规则,单方个体权威之下并非没有交涉,只是交涉的规则服从于权威,理性程序之下的交涉规则由各参与人在交涉中决定。立法听证制度只是在立法过程中确立了交涉制度,但是对于程序的理解仅仅限定在交涉上,而没有看到交涉规则的运行才是程序价值的真正含义,按照交涉规则进行的交涉才体现独立的程序正当性。跟据当下之国情,程序制度统领交涉规则有以下几个步骤:首先是破除隐形交涉者的权威,这里的隐形者指能单方决定交涉规则的个体。中国传统交涉的特点是交涉规则不能制约隐形交涉者,王子犯法与庶民同罪大多只具口号性。程序具有明确性、规范性、可预见性的本质特点,这些特点必须要覆盖到隐形交涉者的行为。因此,在立法过程中听证组织者、立法机关甚至同级党委的意志都应该受到程序的明确约束。其次是交涉规则要么通过全部交涉者的交涉来确立,要么提前获得他们的确信和认同。前者来自实践理性,后者来自认知理性。这是对于程序价值的深层次认识。即在立法过程中何时引入听证,谁有权利发动听证等问题必须由前法律规定或者由有权者通过听证的方式来决策。最后是交涉的过程及结果必须约束包括全部交涉者在内的所有主体。如在前文已述的听证参加人登记制度中,听证结束之后必须要登记各自的发言与意见、建议等,一并公示立法机关对他们的反馈,并说明理由。

3. 理性选择的保证

随着现代化社会的到来,政治体系慢慢变成了一个为某种特定集体而设定的选择体系。立法就是一个选择的过程,从立项到选择草案再到草案的审议等过程无不体现人们的选择。现代程序从设立到运行都是为人们提供一个自由、理性的选择过程,并且让他们为自己的选择结果负责。体现正当程序价值的立法听证制度在实践运行中有以下完善措施:其一,中立的听证环境。在立法听证过程中要排除各种偏见、非可预见性的社会影响和不明确的连环关系的影响,来获得一个众人协商、平等对话、共同判断的平台。其二,听证参加者的自由辩论与合法反对。听证参加者法律上平等地位的获得,交涉规则的明确、规范、可预见性都赋予了听证参加者以公正平台,利益的多元化促成了自由辩论与合法反对。美国学者理查德霍夫斯塔特认为,只有合法反对的政治辩论才是有效能的。其三,听证过程对于立法结果的影响。听证不仅包括倾听,还有证明。听证过程中的互相质证、辩论过程中所显示的逻辑性应体现在立法结果之中。这不仅是听证参加者主体性的认同,更是对于立法这一严肃、理性过程的尊重。

三、设计和构建统一的立法听证规则

程序价值的理念本土化让我们看到了立法听证制度在我国的发展方向,因此在该制度的发展中,我们要本着完备的程序理念逐渐融入、充实中国传统文化的宗旨,逐步而稳健的推进立法听证制度的改革(改良式的变革)。鉴于当前政府推进法治之大背景下立法先行的步骤,这种改革体现在实践中最切实际、也最稳妥的就是修改与完善现行的《立法法》。修改之前的《立法法》中涉及立法听证制度的也只有第 34 条,并且与座谈会、论证会并列,这种漫不经心似的规定导致多数立法机关(包括全国人大)没有把举行听证会当作基本的、经常的手段加以运用②。2014年8月31日全国人大常委会公布的《立法法修正案(草案)》(2015年3月15日已获人大通过)在第36条中增加了应该召开论证会和听证会的情形,其第 3 款规定:法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的,应当召开听证会,听取利害关系人、有关部门、专家等方面的意见。这一规定迈出了中央层面听证规则具体化可喜的一步,而前路漫漫,我们将上下而求索。

首先,听证规则明确化,这是程序价值的基本要求。前文已述,要保证听证达到交涉的效果,引导和规制听证过程的规则必须明确化、规范化和可预见化,即要制定明确的听证规则。虽然目前全国大部分省、市、自治区已经制定了省级地方立法听证规则(主要是程序规则),但是整个中国的程序法制还处于初步阶段,如统一的行政程序法迟迟未出台,加之各地方的立法听证实践尝试还没有成熟到可以出台全国性的听证规则的程度③。然而在民主、法治的潮流之下,各地立法听证实践的开展呼唤全国统一的立法听证规则的出台。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出:加强法律解释工作,及时明确法律规定含义和适用法律依据。因此在不断总结各地立法听证实践经验的基础上,建议中央在《立法法修正案(草案)》第 36 条第 3 款的基础上配以实施细则,明确、详细地制定听证规则。

其次,统一立法听证规则的内容。该规则对于立法听证制度的规制至少要从以下几个方面入手:第一是听证组织者的权力来源、分配及实施。包括开展听证活动的条件、听证组织者的权力范围、听证的介入时间、是否组织听证的决策过程等等。第二是听证过程的程序性原则以及听证参加人的权利,如比例原则在听证参加人以及听证过程中的体现、参加人主体地位的尊重、合法对抗平台的维护、透明与公开原则的体现、听证数据及结果与立法结果的逻辑关系等等。第三是听证过程的监督,权利对于权力的监督主要依靠程序来规范,而权力之间的制衡则需要明确规则。如设立听证前的民意测验制度一方面能证成听证的合法性,另一方面也能制约听证组织者的权力;设立听证反馈制度,听证组织者要向参加者以及公众反馈听证对于立法结果的影响;设立听证效果评估制度,包括参加者评估、公众评估和第三方评估,引入司法机关对立法听证过程的法律监督等。第四是听证制度相关配套制度的完善,如听证制度的物质保障、网络听证的信息保障制度等等。

最后,相关理念的配套。这一点主要表现为法治、民主理念的真正深入,需要大环境的慢慢改变,也是我们开展法治建设的总体目标之一。程序价值进入公众的理念是个渐进的过程,但是要带来立法听证制度实质性的变革还需要强势政府下权力阶层权力的适当收缩,在他们权力规则的范围内吸纳、尊重听证程序规则。听证规则的真正完善亟需这个大环境的出现。如前文已述,立法听证规则应授予司法机关对立法机关是否遵守立法程序一定的审查权力,也授予立法机关监督司法机关是否遵守监督程序的权力。这种权力制衡模式为权力内部规则所接受是个长期的过程,也是包括立法听证制度在内的诸多法律制度升华的关键时刻。

综上所述,立法听证制度在我国虽早已展开,但其运行多呈一边热的情形:立法机关热情,民众冷淡。十八大报告指出:法治是治国理政的基本方式。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更明确指出:依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。程序作为法治大厦的主要支柱,具有内在的、中立的价值,其严格的形式要件、合理性的实质判断以及正当的手段体现在各种基本规范之中。从长远的发展来看,我们要始终以程序价值的眼光来看待我国当下的立法听证制度,从确信与承认的程序精髓中确立交涉规则,牢牢树立程序的理性权威,以确保在程序价值下作出理性的选择。从短期来看,鉴于当前我国商品经济的推动力有限,再加上文化传统的桎梏以及强势政府的惯性,我们要本着立法听证法制化的目的,推动该制度渐进地、一步一步地完善。

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