一、环境公益诉讼立法、司法实践及评析
《民事诉讼法》第55 条规定: 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。民事诉讼法中首次确立环境公益诉讼制度是立法的重大进步，该法条主要针对公益诉讼的范围和原告资格作出了规定。为了进一步明确公益诉讼的原告资格，《环境保护法》第58 条规定，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:
( 一) 依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;
( 二) 专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法纪录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。综合上述两个法条可以得知环境公益诉讼的原告资格为: 只能是法律规定的机关和有关组织，且有关组织必须具备四个条件: ( 1) 设区的市级以上人民政府民政部门登记; ( 2) 专门从事环境保护公益活动; ( 3) 连续五年以上;( 4) 无违法记录。这四个条件必须同时具备，缺一不可。在环境公益诉讼制度正式实施之后，司法现状如何呢?中华环保联合会显示的情况是: 自《民事诉讼法》2013 年1月1 日正式实施后，我们依据该法关于环境公益诉讼条款的规定积极进行司法实践，全年共开展了8 起环境公益诉讼，其中包括7 起环境民事公益诉讼、1 起环境行政公益诉讼。对于这8 起公益诉讼案件，法院均以原告主体不适格为由未予立案。原本对环境公益诉讼持开放态度的部分环保法庭在新《民事诉讼法》出台后也开始拒绝受理公益诉讼，如中华环保联合会诉海南罗牛山养殖基地企业污染红树林公益诉讼案。而法院拒绝受理的理由竟然是，民事公益诉讼的起诉主体具有法定性，即只有法律规定的有关机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，鉴于目前的法律尚未对中华环保联合会作为民事公益诉讼的起诉主体资格作出明确规定，故中华环保联合会作为民事公益诉讼原告主体不适格。回首2013 年，新《民事诉讼法》虽然对环境公益诉讼进行了明确规定，但是我会在开展环境公益诉讼的实践中，却遭遇有法可依而又有法难依的尴尬，期待中的环境公益诉讼非但没有春天，反而退回到了原点。2014年12 月4 日，江苏省高级人民法院第二审开庭审理天价环境公益诉讼案，开庭审理的前一个多小时双方当事人都在围绕第一审原告泰州市环保联合会是否具有主体资格展开激烈争论。
中华环保联合会提起环境公益诉讼的情况尚且如此惨淡，其他环保组织更不可能取得乐观的效果。中国的环境司法呈现出一个吊诡的现象: 一方面是环境公益诉讼制度正式确立; 另一方面是环境公益诉讼案件不但没有上升，反而呈现下降趋势。在环境事故和环境纠纷不断发生、环境污染信访量持续攀升的情况下，为什么环境纠纷案件没有进入司法程序? 我们首先回到立法层面寻找原因，民事诉讼法和环境保护法带给我们的疑惑是: 法律规定的机关和有关组织具体有哪些? 提起环境公益诉讼是它们的权利还是职责? 如果是权利，对应的义务是什么? 如果是职责，应该履行而不履行应当承担什么样的法律责任? 为什么针对有关组织提起环境公益诉讼要设置如此严格甚至是苛刻的条件限制?为什么禁止社会公众提起环境公益诉讼呢?防止公益诉讼制度被滥用以及自然人能力局限成为严格限制原告资格甚至否定社会公众原告资格的主要理由。至于公民个人，由于环境污染等领域的公益诉讼大多涉及到复杂的技术，需要配置专业设备，并经过专门技术培训，进行符合标准规范的检测、采样、分析、化验，专业设备和相关费用都很高，这些因素会严重限制普通个人的有效诉讼能力，实际诉讼难度很大。立法的考虑自有其道理，对于公益利益的维护应是公共政策解决的问题，但是一厢情愿地寄希望于政府机关来自觉保护环境，只能说是所托非人了。因此，为了克服国家作为社会整体利益代表产生的弊端，必须建立社会整体利益的补充、辅助机制。尤为体现公共利益的环境法的实施主要有两种途径: 一是由国家公权力机关实施，可称为公共执行 二是私人执行，即公民或社会组织通过公益诉讼借助于法院司法权去实施环境法，这是公共执行的重要补充。
虽然说环境案件没有有序进入司法的原因是多方面的，可能与环境诉讼的难度大、成本高、耗时长、专业技术性强等因素有关，但是与环境案件原告资格、审理方式、司法公信力等等方面也有着极为重要的关系。我们的现实问题是严格限制原告资格的立法意图与通过公益诉讼保护环境之间产生了直接的冲突，且这种冲突在实践中导致了环境公益诉讼越来越困难的消极后果，这对环境类案件的司法救济造成了极为不利的局面。社会公众被明确排除在提起环境公益诉讼原告资格之外引起众多学者的质疑。我国环境公益诉讼领域呈现出明显的失范现象，其后果必然导致社会公众要么全副武装出行，要么忍受着环境污染的负外部性对其身体、健康甚至生命的侵害，要么通过极端事件的形式表达自己的不满。这种由于法律技术与程序的正当化机制的作用不足，导致应对风险的有组织的不负责任的情况更加突出的情形，不仅不利于风险的控制，反而加剧风险系数。进而出现更大的社会整合危机，使社会持续处于风险之中。
二、既有环境规制的问题检讨
维护社会公共利益、提供社会需要的公共产品既是政府的义务，也是政府通过公共政策进行规制的应有内容。相对于司法规制而言，立法规制和行政规制更占优势。然而，环境规制失灵的原因在于，地方政府和企业的政经联合利益与公众环境利益的失衡; 污染企业与公众在诉讼能力上的失衡; 地方党政与经济主管部门牵制执法及司法。行政机关的这种偏好与问题在立法机关和司法机关中同样存在，这也进一步强化了环境公益诉讼制度中公共领域建设的必要性。
1. 立法规制的治者之法。William M. Evan 在分析通过立法有效影响和改变人的行为方式时，认为立法应当具备七个要件: ( 1) 新法的来源必须具有权威和良好的声誉;( 2) 新法必须符合而且能够保持与既存文化及法律原则的连续性; ( 3) 树立服从法律的实际典范; ( 6) 积极鼓励与消极制裁并重，依赖法的制裁作用和说服教育功能;( 7) 对于因他人规避或违反法律而受害的人提供法律救济途径。就此标准分析我国民事诉讼法关于环境公益诉讼的法律规定发现，自民事诉讼法通过之日起，对于剥夺社会公众参与环境公益诉讼资格的批评声音持续不断，因此其良好的社会声誉可想而知; 环境公益诉讼制度设置在民事诉讼法中，而民事诉讼法从来没有抵制自然人提起诉讼的情形，这就导致该制度没有能够保持与既存文化及法律原则的连续性等等。而William M. Evan 在谈到立法模式需要注重的七个要素时指出，立法模式应注重( 2) 价值共识程度，即法律得到人们赞同的程度; ( 7) 对统一执法的信任程度。我国环境公益诉讼制度既缺乏社会公众对该制度的价值共识，更缺乏对统一执法的信任程度。这种基于大多数人都无力保护自身的利益或者私人会滥用自己诉权的家长主义立法模式变相剥夺了社会公众对环境公益诉讼的司法参与。正如一位环保组织代表愤然地说，立法不应以考虑未来为名义而抬高环境公益诉讼原告的门槛，立法应首先倾听民众的声音，而不是首先听取砖家的声音而忽视民间声音，诉讼泛滥只是一种担心。以一种没有事实依据的、未来可能发生的担心为理由而剥夺现实的社会公众权利无疑是一种忽视利用者立场的治者之法的典型特征。这种如新堂幸司所说的利用者不存在的理论的立法策略给人们留下一个认识上的烙印，即法是统治者为统治国民而使用的工具，法的实施是由治者垄断的，而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护，法院也只是治者为治理国民而纠正不正、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构。因此，不可能萌生出法是约束治者和受治者双方的工具，法院是国民包括履行治者职能的人在内相互间纠正不当行为的场所，于是，在司法程序上，也不可能从有助于国民大众懂法用法的角度进行设计，在实体法上，也不可能从有助于鼓励一般国民积极参与法之实施的角度起草法案。我国环境公益诉讼立法多少也存在类似品格。
2. 行政规制的偏好。自然法上的义务严格取决于建立契约的初始目的，也就是保护人的生命。霍布斯认为，这是每个理性人都不得被剥夺( inalienable) 的自然权利。每一个政府都有义务保障人的基本生存和安全，否则主权政府就违背了契约的基本目的。近现代民主制度的重要假设是仁慈政府和建制化民主机制运转优良。人们当然地认为政府没有自己的私利，能够满足公共利益维护的现实需求。然而，在执行宽泛的立法指令时，行政机关不公正地偏向有组织的利益，尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的、相对而言未经组织的利益，如消费者、环境保护主义者以及贫困者。在对管制机关的角色日渐觉醒的意识之中，许多立法者、法官和法律与经济评论家都接受了一种论点，即行政机关的政策持续固执地存在偏见。虽然政府的行动与所有人相关，但是政府的决策却不是所有人都能够共同参与的。因此，我们把政府行动的领域理解为公共权力领域。公共权力的暴力强制及有限参与决定了权力行使必然带有粗暴的扩张冲动和偏私的无限可能。正如在某种程度上醒悟的詹姆斯兰迪斯于1960 年所描述的，结果是企业在利益代表中占尽主导地位，企业对行政机关及其工作人员的影响如同每天用机枪扫射一样，这种影响往往会在行政机关的观点中形成对企业的偏好。
此外，仁慈政府假设已经被以布坎南为首的公共选择学派揭示的利维坦模型所替代。公共选择学派认为，政府未必就一定为维护公共利益服务，政府官员具有政府官员和市民社会成员双重身份，他们在行使权力过程中，也会追求自己的私利最大化。权力的行使，不论在什么职位上，都是个体自我表现的最个人化的形式之一，是纯粹个人快感的一个丰富源泉。因此，即使是民主制度下的政府也并不必然是公共利益的代表。吴卫星在分析我国环境污染规制失败时明确指出，主要原因在于环境法的实施不力，国家的环境立法遭遇地方保护主义的抵抗，这是我国环境法制面临的瓶颈问题。现实的情况是，在没有制度约束的状态下，经济发展单纯依靠资本和其他资源投入来驱动，各个利益集团围绕财富、权力和成长空间进行博弈，难免呈现弱肉强食的丛林规制，那些拥有体制内资源或有渠道获取体制内资源的人极易占据市场优势，攫取大量资本和财富，造成贫富分化悬殊; 相反，与权力和资本无缘的弱势成员则处于权利生态极为脆弱的状态。政府规制陷入贝克所说的有组织的不负责任现象非常明显，导致了社会公众对政府的信任危机。
基于遏制污染及风险控制的需要，公共领域便成为一种非强制性地形成公共意见的场所，与国家的公共权力相互对立，并借助于国家的公共权力对利益集团进行规制，减弱并制止利益集团在攫取财富的同时造成严重的生态环境灾难。换句话说，公共领域以对公共权力实践的批评为主旨，使公众能够对国家活动实施民主控制。从环境风险治理的角度而言，公共权力社会化、环境风险治理的路径转换，即由政府单一治理模式向多中心治理模式转化，由社会公众参与的环境公益诉讼中公共领域建设有其客观必要性。、环境公益诉讼案件特定的社会结构布莱克研究发现，案件的社会结构预示着其处理方法。他所说的案件的社会结构是指参加诉讼的当事人、法官等的相互关系，即当事人的社会结构，包括诉讼主体的社会异质性等。吴卫星进一步指出，在环境规制中受影响的群体主要有两类: 一是被规制企业; 二是公众，其人身权、财产权、环境权受到影响。在环境公益诉讼当事人的社会结构中，结构的特定性表现在如下几个方面:第一，受规制企业和社会公众对待环境规制、环境保护在立场上存在深刻的对立。企业所贯彻的乃是反环保的资本的逻辑，社会公众所贯彻的是内涵着保护环境的生活的逻辑。所谓资本的逻辑是指追求利润、让自身增值的资本的本性，它把包含人格在内的一切东西贬低为追求利润的手段，同时在生产过程中又尽量削减费用。对资本的逻辑来说，无偿接受来自环境、大气、水等环境资源，如果没有法律规定，在生产过程中把污染的大气、水排放到环境中，这是理所当然的事情。资本的逻辑对环境破坏是毫不关心的。所谓生活的逻辑，是指在人的生存或更好地生存中发现价值，在劳动生活与消费生活的各个方面重视人的生活的态度、方法。对人的生存来说，好的环境是不可缺少的。因此，生活的逻辑也就必不可少地包含环境保护之义。第二，受规制企业与社会公众对于环境规制与环境保护有着不同的立场与利益诉求，且这种不同的立场与利益诉求直接导致双方当事人在结构中力量失衡。环境规制的特征可以被描述为集中化的成本( 由企业承担) 和分散化的利益( 给予公众) 。
一般来说，单个企业受规制的影响要远远大于单个的公众成员，因此，企业有足够的动力去维护自己的利益，并且往往通过建立各种行业协会影响政府决策。单个公众成员由于受到的影响往往较小( 尽管叠加起来的公众利益可能很大) ，而且环境保护具有正外部性，所以理性的个人往往选择搭便车。因此，在行政决策中，受规制的企业的利益与主张将会获得充分的考虑，而公众可能成为沉默的大多数，无法提出有影响力的利益诉求，而这些分散的、未经组织的利益正是众多社会弱势群体的生存利益。
四、公共领域引入环境公益诉讼的必要性
公共领域是建立在国家与社会相分离的基础上，由社会公众对国家权力进行理性批判、对公共事务进行自由讨论和意见表达而形成的公共空间。公共领域早在古希腊社会就已出现了，在希腊政治意识的根底处，我们发现私人领域生活和公共领域生活的区分得到了无与伦比的清晰阐述。哈贝马斯认为，公共领域是一种介于日常生活的私人领域与国家领域之间的结构空间和时间，是那些允许公民之间公开的和合理的辩论以形成公共舆论，对抗武断的、压迫性的国家与公共权力，从而维护总体利益和公共福祉的社会机制。公共领域不是指某种建制或者组织，也不是关于权能分化、角色分化、成员身份规则等等的规范结构，而是一种观点、意见的交往网络。在那里，交往经某种特定的方式过滤、综合，根据特定议题集束而成为公共意见或舆论。一句话，公共领域是在交往行动中产生的社会空间。哈贝马斯进一步指出，以符合程序的方式达成的结果本身就表达了所有参与者的共同意志或理性共识。与议会民主相比，非正式公共领域的民主尤为重要。它是民意的蓄水池、民权的震荡棒、民情的传感器以及民声的共振板。在那里，公民可以运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，大声地进行呼喊。在这种民主中，最为重要的不再是任何实体价值，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性，其精义是通过程序产生实体，诉诸理由达成共识。
这才是环境公益诉讼所真正需要的司法制度。作为公共领域的环境公益诉讼，可以在如下几个方面弥补立法规制与行政规制的不足，并体现和顺应环境案件特定结构的需要。第一，诉权的社会化。诉权的社会化基于公民的环境权理论、公共信托理论及环境的公共财产理论，可以确保社会公众和非政府组织有权提起环境公益诉讼。可以有效地克服立法治者之法的状况，强化公共利益的私人执行以形成对政府公共执行的制约和补充，有效平衡环境案件特定结构中双方当事人力量的失衡。在社会转型和社会变迁的大背景下，为了更好地生存，通过环境公益诉讼的公共平台，反复商谈、理性交流、形成公共意见，以强大的民意共识进入司法，不但借此可以与受规制企业形成力量上的均衡，还可以形成广泛的社会认同，避免政府治理有组织的不负责任状态下的单向度困境。第二，司法过程中的公共领域: 陪审制。笔者认为陪审制度在环境公益诉讼中应当强制适用。陪审制的原理是: 让民众在法律的框架内、在程序规则的约束下进行讨论与沟通，对事实和法律在交涉过程中形成共识; 法官对这样的共识不是盲从，而是适用证据规则、法律解释和法理论证，发挥其法律思维的影响力和法律技术的转化作用，用形式正义化约大众朴素的、零散的正义，保证司法活动的精确性和可预期性。陪审制在将民意引入裁判的同时，还发挥着平衡双方当事人诉讼力量，特别是在刑事诉讼和涉及公共利益的民事、行政诉讼中，还可以发挥平衡国家与个人力量的作用，因而成为弱者利益增强剂。
陪审制对克服司法规制面对强势群体时的软弱、对生活逻辑的保障以及阻止政府权力干预司法裁判等方面具有极为重要的意义。环境公益诉讼制度承载着保护环境的司法功能和政治功能，由于环境保护是公民生活的逻辑，基于案件特定结构中当事人力量的严重失衡，民意共识进入司法便成为弱者利益增强剂。民意进入司法在抵制司法软弱性的同时也有利于司法公共目标的实现，以争取社会普遍认同。为此，司法裁判结论及其所依据的理由应当体现公众关于公平正义的重叠共识，最大限度地满足公共利益的需要，这就是司法的公共理性。司法只有置于公共领域的监督和批判之下，其裁判才能在更大的程度上体现公共理性，才能具有获得社会普遍认同的正当性或合法性。只有置于公共领域中的环境公益诉讼制度才能够担当起环境规制与环境保护的重任。结语在非常严峻的环境污染现实面前，为了我们自己的生存以及我们下一代、乃至世世代代的生存，我们必须积极生活，并积极地采取行动。而公共领域的环境公益诉讼制度建设就是作为社会公众的我们采取积极行动的重要体现，在直面公权力固有弊端的同时，社会公众的积极行动是克服公权力弊端的有效途径。正如阿伦特所预言的那样，当复数的人们走到一起，为了未来而作出保证时，他们在自身之间创造的合约就在不确定的海洋上抛出了一个可预见的岛屿。