前言
2011年9月8口，深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011)206号)中提出试行评标与定标分离，即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。
2012年的2月21口，《深圳经济特区政府采购条例》提出了评标定标分离的原则，即采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。
深圳市住建局提出的试行评标与定标分离和《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则在中国招标采购业内引起很大反响，褒贬不一。
为便于叙述，笔者将深圳市住建局深建市〔2011)206号一文中的评标与定标分离与《深圳经济特区政府采购条例》中的评标定标分离的原则合称为深圳评标定标分离。
实际上，评标定标分离并非是深圳的首创，《招标投标法》本来就是评标定标分离的，《招标投标法实施条例》也是评标定标分离的。因此，评标和定标是否分离并不需要分析和讨论，需要分析和讨论的是，评标与定标是如何分离的，分离后山谁来定标及如何定标的。因此，评标定标分离的核心是定标权的归属。
一、《招标投标法》的评标定标分离
《招标投标法》第四十条规定:
评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较;设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到:
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责，定标山招标人负责。可见，《招标投标法》的评标和定标是分离的。
3.第二款赋予了招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。为便于叙述，笔者将《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利简称为招标人的定标权。
吐.《招标投标法》赋予招标人的定标权是受限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓自山选择。但除此以外，没有其他附加条件。
5.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的，并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。
6.贝武予招标人定标权，但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
7.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
从《招标投标法》第四十条的规定中可以看到，评标和定标是分离的，并赋予了招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的权利，即赋予了招标人定标权，其概念和内涵是十分明确和清晰的。
二、《招标投标法实施条例》的评标定标分离
《招标投标法实施条例》(以下简称为《实施条例》)第四十九条、第五十三条和第五十五条规定:
第四十九条评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。
第五十三条评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。
第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
人们从《实施条例》的上述规定中可以看到:
1.第四十九条和第五十三条规定的是评标;第五十五条规定的是定标。
2.《实施条例》的评标和定标也是分离的，即评标和定标是山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责;定标山《实施条例》规定(负责)，即统一规定排名第一的中标候选人为中标人。
3.《实施条例》是行政法规，是政府的公权力。《实施条例》规定排名第一的中标候选人为中标人是政府的公权力在定标，从而剥夺了《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利，即公权力剥夺了招标人确定中标人的私权利一一定标权。
吐.显然，上述《实施条例》的标明排序一一应当确定排名第一的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定。正如列宁所说，只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理便会变成错误。
5.众所周知，招标人的定标权被剥夺，不是从《实施条例》开始的，这要追溯到2001年7月5口一七部委颁布的12号令一一《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称《12号令》)。
《12号令》第四十五条规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
《12号令》第四十八条规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
笔者曾寄希望于《实施条例》，希望《实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，在定标权的规定上，《实施条例》完全拷贝了《12号令》，继续违背《招标投标法》第四十条的规定，并且山部门规章升级为国务院行政法规。
三、深圳的评标定标分离
如上所述，深圳市住建局深建市〔2011) 206号一文中提出的评标与定标分离，是将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则，是采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。
深圳这两个部门对评标定标分离的规定有如下特征:
1.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标(审)委员会负责，定标山招标人(采购人)负责。
2.贝武予招标人(采购人)的定标权是有限的，即，只能在评标(审)委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓自山选择。
3.与《招标投标法》的规定一样，评标(审)委员会无需对其推荐的中标候选人排序。深建市住建局(2011) 206号文明确规定，山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据)，。《深圳评标定标分离办法》规定，评审总得分排名前列的投标人，作为推荐的候选中标供应商。该规定也未要求排序。
4.凡招标人(采购人)都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。
5.采购人有对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认的权利。
人们可以清楚地看到，深圳的评标定标分离与《招标投标法》的评标定标分离是一致的，是对《招标投标法》的回归。但是，深圳的评标定标分离与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此，可以说，深圳的评标定标分离是合法违规的评标定标分离。
四、评标定标分离后的定标
如上所述，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《深圳经济特区政府采购条例》等都是评标定标分离的，所不同的是评标定标分离后山谁定标。
(一)《招标投标法》的定标
如上所述，《招标投标法》第四十条第二款对定标的规定已非常明确，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。在此不再赘述。
(二)《招标投标法实施条例》的定标
如上所述，《招标投标法实施条例》第五十五条对定标的规定也是十分明确的，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。此规定剥夺了招标人的定标权，是《招标投标法实施条例》在定标，是公权力在定标，其后果是，窒息了中国招标，导致了相当多的招投标活动流于形式，详见笔者的《论定标权的归属》一文，在此也不再赘述。
(三)深圳评标定标分离的定标
笔者认真阅读了深圳市住建局文件《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011) 206号)和《深圳经济特区政府采购条例》、深圳市人民政府令29号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委员会2011年3月26口颁布的《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》(深财购规〔2014〕4号)。现将深圳评标定标分离后的定标概述如下:
1.定标委员会山招标人(采购人)负责组建
深建市住建局〔2011) 206号文明确规定，定标委员会山招标人负责组建。
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，山采购人组织定标委员会，山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。
2.定标委员会成员组成
深建市住建局〔2011) 206号文规定，定标委员会成员可山招标人的董事会成员、监事会成员、单位领导班子成员、中层干部、本项目主要管理人员、或者具有建设领域中级以上职称的专家(投标单位人员除外)等组成。
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，定标委员会的成员山采购人的管理人员和所采购项目管理人员组成，并规定，采购人的政府采购活动实行行政首长或者法定代表人负责制，采购人的法定代表人是本单位政府采购的第一责任人，采购人的采购责任机构负责人和采购经办人是本单位政府采购的直接责任人。
3.定标方法山招标人(采购人)自主选择
上述深圳市两个部门的文件都规定，山招标人(采购人)自主选择定标方法。
深圳市住建局深建市〔2011) 206号文规定，试行评定分离的，招标人可自主选择以下定标方式，
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定，适用评定分离的政府采购项目，采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。
4.定标方法
深圳评定标分离后的定标方法有自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法。现分别介绍如下:
(1)自定法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对自定法的定义是，自定法是指采购人组织定标委员会，山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。
深圳市住建局深建市(2011) 206号文将该方法称为有推荐定标，即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据)，山招标人组建定标委员会，在评标委员会推荐的中标候选人中确定一名中标人。
该定标方法与《招标投标法》一致，无需做任何诊释。该定标方法在中国招标的初期也曾被广泛采用。1993年3月26口国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的:
第二十九条评标
(一)招标方负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会山招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
(二)评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据公正、科学、严谨的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标)商优选方案。
(三)评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
第三十条定标
(一)根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
(二)投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。
上述国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学的、合理的、适用的、实用的和可行的。
(2)抽签法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对抽签法的定义为，抽签法是指候选中标供应商产生后，山采购人委托招标机构按照随机抽签的方式在候选中标供应商中确定中标供应商。
深圳市住建局深建市〔2011) 206号文将该方法称为先评后抽，即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐三名无排序的中标候选人，招标人通过随机抽签方式确定一名中标人。
抽签、摇号等方式常用于博彩活动中。人们普遍认为，抽签、摇号等方式是最公平公正的。但笔者认为，若要使抽签、摇号等成为最公平公正的一种方式，必须符合以下两个基本条件:
第一个基本条件:抽取对象(或号码载体)是无差异的。例如，双色球的所有球体必须是无差异的，无论是材质、质量、形状等都必须是无差异的。
第二个基本条件:抽取主体(参与博彩的人)是自愿的。
在招投标活动中，凡采用随机抽取的方式确定中标人、选择招标代理机构、确定评标委员会成员等也都应该满足上述两个基本条件:抽取对象是无差异的或虽有一些非实质性的差异，抽取主体是可以接受的;抽取主体是自愿的。例如，随机抽取中标人，必须满足:①被推荐的中标候选人的投标价格和非价格因素基本上无差异，或存在一些非实质性差异，但都在招标人(采购人)可以接受的范围内。②采用随机抽取方式确定中标人是招标人(采购人)自觉自愿的行为，并愿意对抽签结果负责。如果，随机抽取中标人不具备上述两个基本条件，则不可采用随机抽取的方式确定中标人。在满足上述两个基本条件的情况下，招标人(采购人)自主选择抽签法确定中标人是无可非议的。
(3)竞价法
《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对竞价法的定义是，竞价法是指候选中标供应商产生后，山采购人委托招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价，最终报价最低的为中标供应商。并规定，不管采用何种评标方法，均可选择竞价法定标。(深圳市住建局深建市(2011) 206号文中未提及竞价法。)
该定标方法的二次竞价即二次报价，显然不符合《招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但笔者认为，《招标投标法》的上述规定应该是有前置条件的，即投标人的投标价格应该是经过充分竞争的，基本上不含水分的。但现实情况是，如今投标人的投标价格没有儿个是不含水分的!特别是在串标、围标情况下，或当评标基准价采用有效投标的中间价时，或在招标文件中公布采购预算时，更是水淋淋的。在这种情况下，招标人(采购人)架起一台甩干机(二次竞价)，甩掉水分，是完全必要的。因此，人们没有必要去责怪二次竞价。与时俱进，在这里是适用的。
后语
从上述分析可以看到，无论是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》，都是评标定标分离的，所不同的是，评标定标分离后山谁定标。在中国招标濒临窒息时，深圳特区招标界的有识之士提出了回归《招标投标法》的评标定标分离原则，使人们看到了中国招标的希望。人们可喜地看到，山东省人民政府也于2011年8月25口发文，提出在房屋建筑和市政工程招标投标中，施行评定标分离，山招标人依法择优定标。坚冰已经打破，中国招标的航船必将沿着《招标投标法》的航道前进!
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