劳动法的适用劳动者工伤的认定等,均以劳动关系的存在为前提。《工伤保险条例》第十八条第一款第(二)项规定,申请工伤认定,需要提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。《工伤认定办法》第六条第(一)项也规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料。但在法律实践中,遇到劳动关系存疑的情况,该如何进行工伤认定?
情形一:超过法定退休年龄者工作时间内受伤,是否适用《工伤保险条例》?
2011 年,吴某在某建筑公司做瓦工。后来,吴某把老婆、孩子接进城,买了房,落了户。不幸的是,2016 年春天,吴某病逝。吴某的父母应儿媳妇的要求,来城里帮忙照看孙子。为了补贴孙子上学的费用,吴某年过60周岁的父亲到吴某生前的公司当瓦工。屋漏偏逢连夜雨,2016 年7 月,老吴在砌楼房排水管道时,被从吊钩上滑下的水泥管挤伤,并鉴定为七级伤残。
老吴上岗时,建筑公司未与他签订劳动合同,也没给他上工伤保险。如今,一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等费用,都要公司负责,数额不菲。于是,公司以老吴已年过六十周岁,公司与其不存在劳动关系,老吴不能享受工伤待遇为由,不支付相关费用。无奈之下,老吴申请仲裁,仲裁部门支持了老吴的诉求。
在法律实践中,对类似老吴的情形,最高人民法院作出过明确的答复。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用 工伤保险条例 请示的答复([2010] 行他字第10 号)》中规定:山东省高级人民法院:你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用 工伤保险条例 的请示》收悉。经研究,原则同意你院的倾向性意见。即:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。依据该答复,老吴尽管已超过法定退休年龄,仍可适用《工伤保险条例》中的有关规定。
情形二:违法分包、转包过程中出现劳动者因工伤亡的,哪方承担主体责任?
某建筑公司承包了一个居民老区的改造工程,把水、电、气、路面等改造,分包给了蒋某等8个包工头。8 个包工头又分别把包来的工程包给了于某等8 个个体工程队。这些工程队都没有施工资质,人员大部分都是临时从劳务市场招来的农民工。这些农民工没有经过专业培训,不少人是第一次进入施工现场。结果,开工不足一个月,先后有人登高作业摔伤、搬运材料砸伤,甚至有人在管道里沼气中毒。此后,有关部门叫停该工程进行整顿。但是,由于伤者是受个人雇用参加施工,劳动关系不能确认,无法得到工伤认定。
为保护上述案例中劳动者的权益,法律有相应的规定。《劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2005 年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条中规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程( 业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9 号第3 条)第1 款第4 项进一步明确:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释明确指出,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体工伤责任。
情形三:用人单位因违法经营被注销,失去用工主体资格,所用劳动者发生伤亡,可否认定工伤?
王某曾在乡大集体农机修配厂当修理工,修理厂解散后,他到县城某个体汽车修配厂当修理工。有一次,王某在焊接汽车底盘时,被滑落的支架砸伤。王某准备申请工伤,但该厂因从事废旧汽车改装业务,违法经营被注销。用人单位主体资格被撤销,劳动关系已不存在,王某还能否申请工伤认定?
申请工伤认定和相关部门作出工伤认定,的确应以存在劳动关系为前提。但其中的劳动关系,只是强调员工发生工伤事故时与用人单位是否存在劳动关系,而不在于提出工伤认定申请时是否存在劳动关系。我国目前的法律、法规中,没有要求员工申请工伤认定时,必须提交仍然与用人单位保持劳动关系的证明材料之规定。在此种没有劳动关系的情形下,凭以前存在的劳动关系也可认定工伤。
另外,《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34 号)第八条明确指出:曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员,可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定,社会保险行政部门应当受理:(一)办理退休手续后,未再从事接触职业病危害作业的退休人员;
劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的人员。该规定也表明,劳动者申请工伤认定时,与用人单位是否存在劳动关系并非必要条件。
情形四:企业关停并转,劳动者在此期间发生工伤,是否影响工伤认定?
刘某是某物业公司的清洁工,公司因经营不善,物业管理费收不上来,拖欠了工人大笔工资。后来,另外一家公司拟兼并该物业公司。就在进行兼并、重组之时,有一天,刘某在上班路上遭遇交通事故。此时,刘某可否以新公司与其存在劳动关系申请工伤认定?
企业关、停、并、转是正常的经济现象,在此过程中,劳动者一般与用人单位的劳动关系不发生变化。《民法通则》第四十四条规定,企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《公司法》第一百七十四条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《工伤保险条例》第四十三条规定,用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。老公司与新公司合并,老公司员工的工伤责任应当由新公司承担。根据以上规定,新公司应该承担刘某的工伤责任。
情形五:一个人在两个单位干活,出现工伤如何认定?
钱某是某工厂的操作员,通常上一天一宿班,休息一天一宿,工作不累但工资不高。为了补贴家用,钱某经朋友介绍利用两班之间的一天休息时间去某公司当装卸工。厂里知道钱某的情况,因其干装卸没有影响到在工厂的工作,也就没有制止。后来,钱某在某次装卸时不慎受伤。装卸公司以钱某是工厂工人,与工厂有劳动关系,要工厂给他申请工伤。工厂则以钱某是在装卸公司干活受的伤,不予理睬。那么,工厂和装卸公司到底谁该承担工伤责任?2014 年9 月1 日开始实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中规定:社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。根据该规定,装卸公司应对钱某的工伤承担主体责任,此案可以装卸公司与钱某存在劳动关系提起工伤认定申请。
综上可见,劳动关系虽是申请工伤认定的前提条件,但现实中,劳动关系本身的情形比较复杂,这对工伤认定产生了一定影响。对此,需要仔细辨别。
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